近期，“黄金预订价”一事愈演愈烈，最近又有几家料商跑路，距离上次粤宝鑫跑路过去了快一个月，暴雷事件还没有止息的尽头，9月吕律师曾经写过文章（ 黄金暴涨但水贝有老板跑路？归案后要负这些刑责！ ）来介绍黄金预订价这套模式的来龙去脉，同时初步剖析了一下这件事的法律责任。
十一假期回来之后，深圳市黄金珠宝首饰行业协会发布了行业警示函，警示函指出“司法机关在我市水贝片区相继查处了三家黄金珠宝公司。经查，这些公司以经营黄金为名，实际通过线上平台开展‘非实物黄金对赌’业务，其行为已涉嫌构成开设赌场罪。目前，相关公司负责人及骨干成员已被依法采取刑事强制措施，涉案人员将面临严重的法律后果”，那为什么是开设赌场罪，而不是其他罪名？如果定开设赌场罪，对料商和非法期货受害者各有什么法律后果？
一、什么是开设赌场罪？
开设赌场罪，指的是以营利目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。
开设赌场营利包括两种方式：一是开设赌场者不直接参加赌博，以收取场地、用具使用费或抽头获利；二是开设赌场直接参加赌博，如设置游戏机、老虎机等赌博机器或者雇用人员与顾客赌博。
根据我国刑法第303条第2款“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
我们常见的赌博是在民房、棋牌室或私人会所里，几张麻将桌、扑克牌桌整齐摆放，桌上有筹码和现金（转账也很多），组织者在一旁收取每局一定比例的“水钱”，还安排人员望风，参赌人员围坐一桌，神情紧张地盯着牌面，时不时传来输赢的吆喝声。
此外，一些不法分子搭建专门的赌博网站或开发赌博APP，用户通过注册账号、充值资金获取虚拟筹码，参与赌球、赌马、网络麻将、棋牌等多种赌博活动，网站上实时更新赌博赔率和结果，还设有专门的客服人员处理充值提现等问题，组织者通过抽头、收取手续费等方式盈利，其隐蔽性强，涉及范围广，资金流动也较为复杂。
随着网络直播兴起，常人看来比较刁钻的一个案例是，直播平台某鱼CEO陈某杰被定为开设赌场罪。因平台内主播利用“粉丝福利社”抽奖，导致与组织赌博扯上关系，2017年3月至2020年9月间，“某某久户外”、游戏主播“金某某Doxxx”等主播以“一个办卡五万带回家”等话术吸引观众，观众花费6至10元购买指定道具参与抽奖，中奖后可获得现金，期间共组织抽奖4267场次，442万余人次参与，参赌资金近1.2亿元，陈某杰作为平台负责人因涉嫌开设赌场罪被依法逮捕，此案也成为公安部督导办理的全国首例直播平台涉赌案件。
从普罗大众能接触到的案例到比较刁钻的案例，很难推演出来，为什么这种非法黄金期货交易会成为开设赌场罪。
二、说好的非法黄金期货怎么成了开设赌场？
针对“黄金预订价”这一模式被定为非法黄金期货的逻辑在于：
一是采用了标准化合约 ，比如多少钱、多少克黄金起投，初始定金是多少，都有一个统一标准，方便用一个格式合同进行统一管理。这种设计符合《期货交易管理条例》第二条对“标准化合约”的定义，也便于在市场上流通交易。
二是将 定金 异化为保证金 ，仅仅需要很少量的资金就可以预定一公斤黄金，比如说流行的一万元、两万元预定一公斤黄金。在这里面，这个所谓的定金其实质就是一个期货里面的“保证金”的概念，只需要交纳保证金就能交易，如果保证金比例不足的话，还会实时提醒补充保证金，当保证金低于一定限度还会造成对客户的保证金进行清算的后果，这个实质上是期货里面的“爆仓”。这意味着要加杠杆，以目前水贝黄金的价格（920元/克）来看，这实际上是加了90、40多倍的杠杆。
三是不以实物交割为目的 ，仅仅通过“预定”行为就可以享受实物黄金涨跌带来的收益，而且是通过杠杆放大的收益。但是否交割实物，不是料商与玩家关注的重点。
四是采用集中交易模式， 同时向多位客户提供统一的交易价格（基于融通金平台）、交易规则和交易时间，并接受他们的买卖指令，这实质上构成了组织化的、非法的集中交易场所。
其实从表面上看，“黄金预订价”是非常符合期货产品设定的逻辑的，但由于没有相应的资质牌照，属于是非法期货，需要用非法经营罪来规制。
但为什么从非法经营演变成了开设赌场了？
其实是因为有些公司在运营过程中存在一些更深层次的问题。
一是宣传引流人员拉人头简单粗暴， 这些公司的前端引流人员在社交媒体上进行引流，宣传时以简单粗暴的猜涨跌来宣传，类似于在赌场押大小，赌输赢。这种将期货复杂性概化为简单粗暴的买涨买跌，很大程度勾起了玩家的赌性。
二是交易结果具有射幸性， 很多玩家在参与这个模式时，仅仅是被利益诱惑，实际上并没有对自己的风险有一个预期管理。进入这个市场，就是为了投机，赌把大的，赚笔快钱。
长期来看，金价的上涨或者下跌趋势或许有迹可循，但是短期内的金价波动非常难以预测，因为杠杆一般都开的很大，目前很多都是40倍、90倍的杠杆，也就是说投资者如果买错了方向，只要金价波动1-3%，就有可能“爆仓”（爆仓波动范围🟰1➗杠杆倍数✖️100%，比如玩家猜涨，在40倍杠杆下，金价下跌2.5%，玩家就会爆仓），而一旦爆仓，就意味着玩家的本金归零了。
金价短期在3%这个幅度内波动是完全有可能的，因此这套玩法就变成了下面这套模式。
在公安机关看来，这可能属于一种变相的押大小的行为，客户盈利与否完全依赖市场随机波动，符合赌博行为 “射幸性” 的特征。
三是料商以此来营利、抽头渔利 ，很多料商实际上是客户的对手盘，料商在与客户做“零和博弈”，并以此来营利，此外，很多公司在做这个事情的时候，收取点差，过夜费，可能被认为是赌场的抽点，这都是开设赌场营利的表现。
除了理论上的原因，还有一些实践中的原因。
但笔者认为，将此类模式作为开设赌场罪来定，有很大的辩护空间，不应一概而论机械司法。
而且，目前仅仅是以开设赌场罪来立案，是否构成开设赌场罪，最终还是要经过法院判决认定，因此，我们可以让子弹再飞一会儿。
三、参与“黄金预订价”的受害者还能追回损失吗？
受害者挽回损失的途径分为两种：
一是民事起诉，这适用于有比较完整的证据，存在被认定为非法期货的可能性的案件，而且目前黄金料商并没有跑路的情况。关键在于尽快做好合同、聊天记录、电话录音的留存，尽快到法院起诉，进行财产保全，避免日后暴雷导致料商资金链断裂，难以挽回损失。如果自己起诉有困难，可以找专业的律师想办法。
二是刑事报案，如果黄金料商被定为非法经营罪或者诈骗/合同诈骗罪，这类“黄金预订价”的受害者大概率可以获得赔偿，当然前提是黄金料商还能凑出来钱，退赔也是黄金料商减轻刑期的重要条件。
比较有意思的是，如果黄金料商被定为开设赌场罪，那么理论上，参与“黄金预订价”的受害者反而变成了赌场的赌客，依照我们国家的法律，赌资是要被没收的。虽然很多玩家是抱着赌一把的心态来玩的，但是并没有认识到“黄金预订价”是一种赌博形式，这是一个理论问题，更是一个现实问题，留给各位思考，如果大家感兴趣，我们也可以再写写。